IL GIUDICE
Osserva quanto segue.
La questione di legittimita' costituzionale sollevata dai
difensori di entrambi gli imputati B.E.A. e G.E., cui il Pubblico
ministero ha parzialmente aderito, e' sicuramente rilevante. Per
dimostrarlo e' necessario ricostruire brevemente il procedimento.
Il Pubblico ministero formulava richiesta di rinvio a giudizio
nei confronti degli imputati B. e G. per la violazione delle
disposizioni «di cui agli articoli 110 c.p., 73 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 per aver concorso tra loro e
con L. N. nei cui confronti si e' proceduto separatamente, [nonche'
con] G. P., nei cui confronti si e' proceduto separatamente, [alla
detenzione] ai fini di spaccio kg 21 di hashish. In particolare, G.,
G. e B. effettuavano l'acquisto e poi consegnavano lo stupefacente
per il trasporto a L. N., fungendo da staffetta il G. P. e G. E., con
l'auto VW Golf targata CV 644 HX, dandosi alla fuga subito dopo che
il L. veniva fermato dalla Guardia di finanza di Milano,
preventivamente allertata dalla PG operante. In Melegnano il 3
dicembre 2008».
All'udienza del 13 giugno 2012, l'imputato G. personalmente
formulava richiesta di rito abbreviato. Ammesso tale imputato al
rito, procedevasi alla discussione. Quanto all'imputato B, il
Pubblico ministero insisteva nella richiesta di rinvio a giudizio,
mentre il difensore chiedeva emettersi sentenza di non luogo a
procede; quanto all'imputato G., il Pubblico ministero concludeva per
l' affermazione della sua penale responsabilita', con conseguente
condanna alla pena finale di anni 5 di reclusione ed euro 50.000,00
di multa, oltreche' per la confisca dei beni in sequestro, mentre il
difensore instava per il contenimento della pena nei minimi di legge,
con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche (per
l'incensuratezza e la buona condotta di vita successiva al commesso
reato), formulando altresi' richiesta di restituzione di quanto in
sequestro. All'esito della camera di consiglio, pubblicavasi
ordinanza ex articoli 422, comma 1, c.p.p. (quanto a B.) e 441, comma
5, c.p.p. (quanto a G.) a termini della quale, revocata in dubbio da
parte dei difensori di entrambi gli imputati la corretta
identificazione di B. sulla base del compendio intercettivo e degli
esiti di una consulenza fonica disposta dal Pubblico ministero,
figurando agli atti un «servizio di osservazione, pedinamento e
controllo nel corso del quale gli operanti hanno constatato la
fattiva partecipazione di un soggetto, dai medesimi identificato per
B. L., alle operazioni di trasbordo», con il coinvolgimento altresi'
del coimputato G.), «presente ai fatti descritti nel servizio di
o.c.p, dianzi richiamato, in tesi coordinando i suoi movimenti
nientemeno che con B. L.», era disposta tra l'altro l'audizione dei
militari intervenuti.
All'udienza del 29 gennaio 2013, veniva assunta la testimonianza
del luogotenente Della Porta Franco. La si riporta per intero,
evitando qualsiasi intervento, al fine espresso di non anticipare il
giudizio sul merito della vicenda e quindi generare ragioni di
astensione nel prosieguo:
ADG: ho partecipato direttamente alle attivita' di p.g.
riguardanti gli imputati.
ADG: partiamo con un'indagine di DDA per traffico di sostanze
stupefacenti Si apre un filone verso Milano per affari di hashish.
Individuiamo G. E. quale uno dei protagonisti. C'erano accordi
pregressi che iniziano nel novembre tra il soggetto di Cerignola, G.
P. ed il G. per transazione di sostanze stupefacenti. Abbiamo avuto
la conferma che fosse sostanza stupefacente in occasione dell'arresto
di L. N. A monte c'e' stata un'attivita' di osservazione,
coordinandoci con i colleghi di Genova. Agli o[p.c.] ho partecipato
io, prendiamo contatti con le due pattuglie di Genova e ci appostiamo
in attesa degli sviluppi delle indagini tecniche. Individuiamo G. E.,
mi ricordo che ando' in un albergo a Pavia (nota 352968-11 del 24
giugno 2011). I colleghi del GOA di Genova ci hanno segnalato che la
macchina di G. E. era giunta sul posto. Io e i miei colleghi eravamo
in una zona piu' defilata senza contatto visivo con la via Parenzo.
Io ho visto arrivare la macchina, era una macchina abbastanza strana,
una Lancia Z.
Abbiamo appreso dai colleghi che era arrivato pure G. E. in via
Parenzo unitamente a. Poi alle 21,20, e' arrivata una Renault Clio
condotta da B. L.. Io personalmente non ho visto la Renault Clio. Io
ho partecipato all'appostamento per tutta la notte sino alla mattina,
quando riparte la Lancia Z e con i miei colleghi ci siano messi al
seguito di essa. Al casello di Milano abbiamo fatto controllare la
Lancia.
ADG: [La] nota 457101/10 del 24 agosto 2010, sub 10, e'
quella di riferimento a proposito dell'individuazione di G. E.
Abbiamo estratto una scheda fisionomica soggettiva.
ADG: con riferimento a B. intercettiamo telefonate di G.,
dove G., parla del cognato, progr. 413 del 22 novembre 2008 (andiamo
in pizzeria dal cognato: noi abbiamo interpretato il cognato come B.
L.). Ancora: progr. 409 del 19 novembre 2008 (sono andato da L.).
Io non [ho] visto il cognato sul posto. E' stato visto dalla
pattuglia di Genova.
A domanda difensore: l'utenza 338.7967433 viene associata B. L.
dopo l'osservazione compiuta in sede di servizio di o.p.c. I colleghi
di Genova avevano in corso un'altra operazione con ascolti, quindi e'
probabile che i medesimi avessero elementi approfonditi per
l'attribuzione a B. L. dell'utenza di cui si tratta.
Il teste si impegna a fornire l'indicazione del collega di Genova
che ha proceduto all'identificazione di B. L. ed ogni caso che ha
partecipato con contatto visivo all'o.p.c.
All'udienza del 10 aprile 2013, veniva sentito il vicebrigadiere
Ferrante Eugenio:
sentivamo nelle intercettazioni G. E. e le indagini erano
condotte dal Pubblico ministero di Trento. A sua volta il G. aveva il
contatto con tale G., per organizzarsi per acquistare cocaina o
hashish. Il G. chiedeva a suo cognato se conosceva qualcuno per una
quantita' di hashish. Il cognato si riservava di fargli sapere. In
una conversazione con il G., G. P., il G. gli comunicava che si
poteva acquistare l'hashish. Dopodiche' il G. comunicava al G. che il
giorno successivo potevano aver luogo le operazioni. Quindi il G. e
L. N. salivano dalla Puglia per alloggiare in un hotel. Il G. ed il
L. effettivamente venivano ed alloggiavano. Il 2 dicembre, dopo
essersi messi a posto con l'albergo, andavano tutti in direzione via
privata Parenzo n. 6 in Milano. Il G. aveva una Lupo color blu
elettrico targata X309FH intestata alla moglie B. E; il G. ed il L.,
erano a bordo di una Golf grigio chiaro targata CV644XH.
ADG: io ho partecipato al servizio di osservazione. Io ed il
collega che e' fuori eravamo nelle vicinanze appostati. In
quell'occasione il G. faceva una telefonata, contattava il B. e gli
chiedeva a che punto era, il B. gli dava la conferma che sarebbe
arrivato sul posto in 20 minuti, mezz'ora. Dopo circa 20 minuti
arriva il B. a bordo di una Renault Clio di colore grigio chiaro
targata CN441DY. Gia' in precedenza avevamo sviluppato la targa ed
era intestata alla sorella B. A. Noi eravamo nelle vicinanze ed il B.
dopo aver parcheggiato usciva dalla stessa, si guardava intorno,
apriva il baule sulla parte posteriore e tirava fuori un borsone di
colore scuro molto pesante. Chiudeva il cofano ed entrava nel civico
6. Dopo circa 10 minuti, il G. ed il L. a bordo della Lupo si
allontanavano e prendevano una direzione imprecisata. Dopo circa 10
minuti arrivava il G. a bordo della Lupo da solo, parcheggiava ed
attendeva all'ingresso di via privata Parenzo ed attendeva il L. alla
guida una Lancia Z di colore grigio chiaro targata BG675NV.
A questo punto entrava nella via la Lancia. Tutti e quattro
erano, all'interno del cortile della casa. A questo punto il collega
in sala ci comunicava telefonata a livello privata dove sentiva in
sottofondo il rumore di sportelli, lamiere, che venivano armeggiate.
Dopo 20 minuti, il B. esce dal civico a bordo della Clio ed andava
via prendendo una direzione che noi non sappiamo. Dopo circa 15-20
minuti il L. a bordo della Lancia Z usciva dal civico 6 ed andava a
parcheggiare nelle vicinanze, in via Ernesto Rossi, nel cortile del
civico 6, all'epoca la stessa residenza di B. L. Noi pensavamo che
avevano occultato lo stupefacente all'interno della Lancia. Percio'
abbiamo monitorato la Lancia tutta la notte. Il G. ed il L. con il
Golf prendevano la direzione dell'hotel. Questo era intorno alle ore
22,00. Dopodiche', il giorno dopo, alle 9,40, circa, il G. e L. erano
sulla Golf. Il G. faceva scendere il L. e si metteva alla guida della
Lancia. Entrambi proseguivano nella stessa direzione a breve distanza
l'una dall'altro in direzione dell'A1.
ADG: circa il coinvolgimento del B. la telefonata era fatta
da G. che chiedeva a B. in quanto tempo avrebbe impiegato ad arrivare
sul posto.
ADG: non avevamo individuato prima il B. La scheda TIM era
intestata a lui.
ADG: abbiamo iniziato ad identificato il B. perche' G. parlava
con il G. parlando del cognato. La scheda era intestata a B. L. Avuto
il nominativo, andiamo al comune di Milano e facciamo la fotocopia
del documento di identita'. Quella sera e' arrivato il B. perche'
l'ho riconosciuto dalla foto, io e gli altri colleghi.
ADAvv. Saldarini: nella telefonata cui mi riferivo il G. chiamava
il E. e noi pensavamo che essa fosse riferita allo stupefacente.
Questa conversazione e' intervenuta il giorno stesso, il giorno
precedente il sequestro. La telefonata parte dall'utenza in uso a G.
Il B. aveva in uso l'utenza 338.7967433.
ADAvv. Saldarini: abbiamo delle foto di B. che sono state
acquisite prima dell'attivita' di cui si tratta, non ricordo se
abbiamo un'annotazione degli accertamenti fatti presso il comune di
Milano.
ADG: non abbiamo documentato il servizio di o.c.p. anche con
fotografie o filmati.
Il teste, in ossequio all'impegno assunto, faceva pervenire in
cancelleria le fotografie acquisite dal comune di Milano di B. con
documentazione al seguito.
All'udienza del 18 giugno 2013, i difensori di entrambi gli
imputati si riportavano all'eccezione di illegittimita'
costituzionale sollevata nelle memorie depositate.
Seguivano altre udienze, finalizzate a consentire il pieno
contraddittorio delle parti.
All'udienza del 6 novembre 2013, le parti instavano per la
discussione sull'eccezione stessa. Le conclusioni delle parti sono
quelle constanti dal processo verbale:
il Pubblico ministero ritiene di affermare la rilevanza della
perche' anticipa che gli esiti dell'integrazione probatoria disposta
d'ufficio dal giudice eliminano ogni dubbio, a suo avviso, sulla
penale responsabilita' di G. e sull'esigenza della richiesta di
rinvio a giudizio con riferimento a B. Sul punto della non manifesta
infondatezza, rileva che non pare condivisibile l'ordinanza della
Cass. 9 maggio 2013 laddove denuncia il vizio della legge di
conversione per il mancato collegamento con il decreto-legge oggetto
della conversione medesima; aggiunge che ritiene invece non
manifestamente infondata la q.l.c. per contrasto con l'art. 4 della
decisione-quadro in specie sotto il profilo del paragrafo 2, lettera
b) in relazione alla mancata previsione della differenziazione della
cornice edittale alternativamente per il caso in cui il reato
implichi la fornitura degli stupefacenti piu' dannosi per la salute
pubblica ovvero abbia provocato danni per la salute di piu' persone
per contrasto con l'art. 117 Cost. nonche' con l'art. 3 Cost. per
violazione del principio di uguaglianza nella parificazione di
situazioni pacificamente disuguali. Riserva il deposito di memoria.
L'avv. Calcaterra e l'avv. Saldarini si riportano alle
conclusioni che depositano ed alle memorie gia' versati in atti. In
particolar modo insistono affinche' il giudice pronunci sulla q.l.c.
prima di dichiarare aperta la discussione nel merito perche' gli
imputati devono conoscere le norme penali applicabili.
Seguiva il deposito di memorie in specie da parte del Pubblico
ministero.
Alla luce di quanto precede, la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale e' di immediato apprezzamento. Si verte
della detenzione, a seguito del pervenimento nel territorio milanese,
di kg 21 di hashish. Anticipa il P.M. la rinnovazione della richiesta
di condanna con riferimento alla posizione di G. e la rinnovazione
della richiesta di rinvio a giudizio con riferimento alla posizione
di B. Chiaramente, tanto piu' a fronte di siffatte richieste del
Pubblico ministero, la determinazione della disciplina applicabile
diviene uno snodo centrale del procedimento: qualora dovesse essere
ritenuto che sussistano prove sufficienti per affermare la penale
responsabilita' di G., nei confronti di costui dovrebbe procedersi
alla determinazione della pena avuto specialmente riguardo, in
relazione agli indici di cui all'art. 133, comma 1, c.p., alla natura
e poi alla quantita' e qualita' della sostanza stupefacente;
relativamente a B., fermo il suo diritto a conoscere anticipatamente,
rispetto al dibattimento, la cornice edittale prevista per il fatto
contestatogli, l'art. 438, comma 2, c.p.p. financo lo abilita a
proporre la richiesta di rito abbreviato sino alla formulazione delle
conclusioni ai sensi dell'art. 421 c.p.p.
In punto di non manifesta fondatezza, il giudice, che accede alle
prospettazioni dei difensori degli imputati, solo parzialmente
condivise dal Pubblico ministero, prende le mosse da Cass. Pen., Sez.
III, ord. 9 maggio 2013 (dep. 11 giugno 2013), Pres. Squassoni, rel.
Franco, ric. Maniscalco, con cui il Supremo Consesso ha sottoposto al
vaglio di codesta Ecc.ma Corte costituzionale la compatibilita' degli
articoli 4-bis e 4-vicies-ter, comma 2, lettera a), e comma 3,
lettera a), numero 6), del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272,
entrambi introdotti dalla legge di conversione 21 febbraio 2006, n.
49, con l'art. 77, comma 2, Cost.
L'art. 4-bis cit., nel sostituire i commi 1 e 4 dell'art. 73,
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, ha
eliminato la distinzione tra le sostanze stupefacenti di cui alle
tabelle II e IV e quelle di cui alle tabelle I e III previste dal
previgente art. 14, decreto del Presidente della Repubblica n. 309
del 1990, parificando il trattamento sanzionatorio delle fattispecie
relative alle prime al trattamento sanzionatorio delle fattispecie
relative alle seconde, ma nel contempo rimodulando la cornice
edittale del trattamento sanzionatorio relativo alle seconde con
abbassamento del minimo, per quel che concerne la pena detentiva, ad
anni sei di reclusione contro gli anni otto di reclusione precedenti.
L'art. 4-vicies-ter cit. ha sostituito gli articoli 13 e 14, decreto
del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, unificando le
tabelle che identificano le sostanze stupefacenti e percio'
eliminando la distinzione tra le c.d. droghe pesanti, di cui alle
tabelle I e III, e le c.d. droghe leggere, di cui alle tabelle II e
IV.
Sotto il profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Supremo Consesso, nell'articolatissima e profonda
ordinanza di cui si tratta, denuncia, in principalita', l'estraneita'
delle disposizioni inserite solo in sede di legge di conversione -
con le quali e' stata modificata la disciplina penale delle sostanze
stupefacenti, giusta l'introduzione di un trattamento sanzionatorio
unico per le droghe pesanti e leggere - rispetto all'oggetto, alle
finalita' e comunque alla ratio del decreto-legge; in subordine,
comunque ed in ogni caso, la carenza del presupposto della
straordinaria necessita' e urgenza.
Inutile ripercorre in questa sede le tesi esposte da giudici di
gran lunga piu' preparati dello scrivente giudice, per modo che
all'ordinanza stessa non resta che fare rinvio. Anche lo scrivente
giudice, in buona sostanza, ritiene, alla luce degli approdi piu'
illuminati della giurisprudenza costituzionale in punto di richiesta
omogeneita' tra la materia disciplinata dalla legge di conversione e
la materia disciplinata dal decreto-legge, l'illegittimita'
costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies-ter decreto-legge n.
272 del 2005, introdotti solo dalla legge n. 49 del 2006, in quanto
debordanti:
dai limiti di materia tracciati nel titolo del decreto-legge;
dall'oggetto del decreto-legge;
ed in ultimo dai presupposti di necessita' ed urgenza
legittimanti la normazione mediante decreto-legge nei termini
indicati proprio in quest'ultimo.
Non e' revocabile in dubbio che il parlamento abbia letteralmente
sfruttato il treno in corsa sui binari ad alta velocita' della
conversione del decreto-legge per realizzare una vera e propria
riforma, strutturale e sistemica, del diritto penale degli
stupefacenti, introducendo la parificazione della cornice edittale
applicabile a condotte riferite alle droghe leggere alla cornice
edittale applicabile a condotte riferite alle droghe pesanti, previa,
si noti, l'eliminazione in se' della distinzione tra le une e le
altre, attraverso l'abrogazione della distinzione tra le tabelle I e
III e le tabelle II e IV del previgente art. 14, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.
A fronte di un decreto-legge intitolato a «Misure urgenti per
garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi
invernali, nonche' la funzionalita' dell'amministrazione
dell'Interno. Disposizioni per favorire il recupero di
tossicodipendenti recidivi», ammesso e non concesso, in riferimento
al «recupero di tossicodipendenti recidivi», che con l'art. 4, comma
1, decreto-legge n. 272 del 2005 nella versione antecedente la
conversione vi fosse alcunche' di straordinariamente necessario ed
urgente nel fatto di «sopprimere» (e neppure «abrogare») l'art.
94-bis, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990,
introdotto dall'allora recentissima legge 5 dicembre 2005, n. 251,
nota come legge ex-Cirielli (dacche' l'art. 4 cit. non aveva di mira
l'introduzione di alcun trattamento di recupero dei
tossicodipendenti, che tali sono a prescindere dalla recidivanza,
bensi' la semplice sterilizzazione degli effetti della ridetta legge
n. 251 del 2005 in termini di «massiva e pregiudizievole
ricarcerizzazione» - come scrive il Supremo Consesso - dei condannati
recidivi ed «altresi'» tossicodipendenti sul presupposto di una
recidivanza per cosi' dire «connaturale» ad una supposta categoria di
condannati, individuabili sol perche' tossicodipendenti); ammesso e
non concesso, dunque, che lo strumento del decreto-legge potesse, e
possa, addurre a giustificazione logico-giuridica della sua stessa
esistenza un diverso intendimento del governo rispetto a quello fatto
proprio dal parlamento circa la conformazione, per una sola categoria
di soggetti, di un istituto di «generale» applicazione come quello
della recidiva; ammesso e non concesso, poi, che, tra i tre temi
della «sicurezza» e dei «finanziamenti» per le imminenti «Olimpiadi
invernali» e della «funzionalita' dell'Amministrazione dell'interno»,
da una parte, del «recupero di tossicodipendenti recidivi»,
dall'altra parte, e, ancorche' neppure menzionato dal titolo del
decreto-legge, dell'«esercizio del diritto di voto dei cittadini
italiani residenti all'estero», possa sia pur labilmente scorgersi
alcuna omogeneita' di materia o di finalita', in guisa tale da far
ritenere rispettato il canone dell'unitarieta' del decreto-legge ex
art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, quale atto
eccezionale di esercizio della potesta' legislativa da parte del
potere esecutivo, che di detta potesta' non e' ordinariamente
attributario, al fine di soddisfare un'imminente necessita' di
disciplina per l'evolvere di una situazione di fatto che non puo'
attendere le lungaggini delle discussioni parlamentari; ammesso e non
concesso tutto quanto precede, resta il dato di fondo che la
realizzazione della riforma del diritto penale degli stupefacenti,
cui si accennava, si pone al di' fuori dell'alveo ed in uno della
logica del decreto-legge n. 272 del 2005 riguardato sia come tutto e
sia anche come insieme dei suoi singoli articoli (il primo dedicato
all'«assunzione di personale della polizia di Stato», il secondo al
«personale della carriera prefettizia», il terzo - verrebbe da dire:
finalmente - ai «finanziamenti per le Olimpiadi invernali»; il quarto
- del tutto inaspettatamente - all'«esecuzione delle pene detentive
per tossicodipendenti in programma di recupero»; il quinto -ancor
piu' eterogeneamente - agli «adempimenti finalizzati all'esercizio
del diritto di voto dei cittadini italiani residenti all'estero»).
La riprova di quel che si scrive si ha in cio' che la riforma del
diritto penale degli stupefacenti, introdotta con la legge di
conversione, costituisce il recepimento - tanto per riprendere
nuovamente le parole del Supremo Consesso - di «una buona parte del
contenuto del disegno S 2953, del novembre 2003, fermo nelle
competenti commissioni referenti del Senato». Il parlamento, che non
ha ritenuto di dare, per assai lungo tempo, impulso alla discussione
su tale disegno di legge, ritenendo che l'agenda dei lavori non
subisse l'impellenza di intervenire sull'omogeneizzazione della pena
per i fatti di reato inerenti le droghe leggere rispetto alle droghe
pesanti, alla fine, ha nondimeno agganciato il proprio intervento
«recuperatorio» al grado viepiu' qualificato di necessita' ed urgenza
espresso dal decreto-legge: quasi, in definitiva, che l'urgenza al
quadrato discendesse da una volontaria inazione.
Va segnalato che anche le Sezioni unite della Suprema corte di
cassazione, con la sent. 10 giugno 2013, n. 25401, hanno confermato
l'impostazione seguita nell'ord. 9 maggio 2013, perche', nel sancire
che l'uso o consumo di gruppo integra esclusivamente un illecito
amministrativo, hanno evidenziato possibili profili di illegittimita'
costituzionale connessi all'introduzione in sede di conversione del
decreto-legge di emendamenti eterogenei, offrendo di conseguenza
un'interpretazione in tanto «corrispondente allo speciale
procedimento legislativo prescelto» (paragrafo 9) in quanto volta ad
escludere che con gli emendamenti al decreto-legge sia stata
introdotta una norma penale determinante la trasformazione di un
illecito amministrativo in illecito penale all'interno di un
perimetro estraneo alla materia oggetto dell'iniziativa urgente del
governo.
Nondimeno, stante viepiu' il contrario avviso espresso dal P.M.
rispetto all'impostazione seguita finanche dalle Sezioni unite della
Suprema corte di cassazione, non puo' esimersi lo scrivente giudice
dal rilevare che i portati degli arresti attorno ai quali si impernia
l'intero ragionamento esposto nell'ord. 9 maggio 2013, oggetto di
adesiva evocazione, costituiscono un'acquisizione recente della
giurisprudenza di codesta Ecc.ma Corte, discendendo in particolare
dalla sent. n. 22 del 2012, ulteriormente sviluppata dalla sent. n.
34 del 2013, su cui si sono accese appassionate discussioni in
dottrina.
Invero, recuperando storici insegnamenti di diritto delle fonti,
si fa notare che l'interpretazione dei rapporti tra decreto-legge e
legge di conversione si e' per lungo tempo sedimentata in termini di
un ordinario susseguirsi di testi aventi pari valore di legge.
Secondo siffatta impostazione, la legge di conversione non subisce un
vincolo di presupposizione necessaria derivante dall'emanazione in
se' del decreto-legge quale «provvedimento provvisorio con forza di
legge», che, proprio a motivo dell'espressa provvisorieta', non pone
la quaestio della conversione; ne' il presupposto della straordinaria
necessita' ed urgenza, richiesto per la legittimita' del
decreto-legge, si comunica per cio' solo alla legge di conversione,
dacche', per quanto sia vero che la conversione del decreto-legge
deve intervenire nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione,
tuttavia e' anche vero che, in difetto di essa, e' gia' prevista dal
secondo comma dell'art. 77 Cost. la conseguenza decadenziale, sicche'
la disciplina introdotta dal decreto-legge perde valore ex tunc,
senza che sia cogente l'introduzione di una disciplina transitoria ad
opera di alcuna legge, la quale puo' sopravvenire, convertendo o
convertendo in parte o anche non convertendo esplicitamente, il
decreto-legge, ma anche non sopravvenire. Dallo scioglimento
dell'endiadi tra il decreto-legge e la legge di conversione circa
l'an dell'emanazione di quest'ultima discende la riprova che il
parlamento resta libero nell'esercizio della potestas di cui e'
attributario: una potesias non condizionata nell'an, ma neppure nel
quomodo, sotto il duplice profilo della materia trattata e del tipo
di disciplina riservata alla trattazione della materia stessa.
Nell'ottica della per vero autorevolissima opinione che si va
indegnamente esponendo, l'emanazione del decreto-legge rappresenta
soltanto l'occasio legittimante il parlamento all'attivazione del
procedimento normativo, che, per quanto condizionato dal termine di
sessanta giorni dalla pubblicazione posto dal terzo comma dell'art.
77 Cost., tale e' a pieno titolo. Esso, pertanto, giammai potrebbe
subire alcun vincolo derivante dal decreto-legge, anche perche',
diversamente, risulterebbe menomata la discrezionalita' del
parlamento ad opera, nientemeno, che del governo, il quale, a quel
punto, sarebbe messo nelle condizioni persino di dettare nel merito -
e non solo nei tempi - l'agenda del parlamento. L'impianto disegnato
invece dagli ultimi due commi dell'art. 77 Cost. accorda assoluta
preminenza proprio al parlamento, relegando il potere legislativo del
governo ai «casi» eccezionali di straordinaria necessita' ed urgenza
sotto il principio di auto-responsabilita' (politica) del governo
stesso, che, per l'appunto, deve godere della fiducia del parlamento.
Ne esce confermata una divaricazione dei piani interpretativi
concernenti, rispettivamente, la vicenda delle fonti e la vicenda dei
rapporti tra i poteri dello Stato da cui dette fonti possono
promanare (nel caso del governo) o promanano (nel caso del
parlamento).
Va da se' che, cosi' impostati i temi della discussione,
legittima sarebbe in linea di principio una legge di conversione
introducente contenuti disallineati e persino apertamente disomogenei
rispetto al decreto-legge, in forza del principio di assolutezza
dell'attribuzione legislativa del parlamento. Il tema rileva tanto
piu' in quanto, secondo la modesta opinione dello scrivente giudice,
nella sentenza n. 355 del 2010, codesta Ecc.ma Corte, nel
traguardare, per la prima volta, il punto di approdo di un sindacato
di per se stesso rivolto alle disposizioni aggiunte in sede di
conversione, nel contempo pero' parametrandolo a quelle «non del
tutto estranee rispetto al contenuto della decretazione d'urgenza»,
in modo da far salvo il rapporto funzionale della legge di
conversione rispetto a quest'ultima, pare, salvo errori di lettura,
ammettere quantomeno implicitamente nella legge di conversione
medesima sia norme non del tutto estranee e sia pero' anche norme
eterogenee al tessuto disciplinare del testo governativo, esse pure
predicabili di rispondenza al dettato costituzionale sotto il vincolo
- contermine nondimeno all'apprezzamento politico riservato al
parlamento - della riconducibilita' al fine gia' fatto proprio,
eccezionalmente, dal governo.
D'altronde non manca chi sottolinea che il «nesso di
interrelazione funzionale» - di cui alle due sentenze n. 22 del 2012
e n. 34 del 2013 - corrente tra la legge di conversione ed il
decreto-legge nel contesto di un procedimento normativo unitario che
risale gia' all'emanazione del decreto-legge come momento di avvio,
nell'obiettivo silenzio della lettera degli ultimi due commi
dell'art. 77 Cost., e' inferito in via interpretativa, per un verso,
dall'art. 96-bis reg. Cam. Dep., che attribuisce al Presidente della
Camera dei deputati il potere di dichiarare inammissibili gli
emendamenti «non strettamente attinenti» alla materia del
decreto-legge, e, per altro verso, dalla prassi recente del
Presidente della Repubblica, che ha in diverse occasioni richiamato
le Camere al rispetto della sostanziale omogeneita' delle norme della
legge di conversione a quelle del decreto-legge, al fine di non
vedere pregiudicate le sue prerogative sia quanto a quest'ultimo e
sia, ed anzi soprattutto, quanto alla prima: art. 96-bis reg. Cam.
Dep. e prassi recente del Presidente della Repubblica chiamati
congiuntamente ad assurgere, con le consuete difficolta' di
inquadramento dell'efficacia assertivo-precettiva di dati
extra-testuali, a criterio quantomeno orientatore
dell'interpretazione, se non tout court integrativo, degli ultimi due
commi dell'art. 77 Cost.
Nondimeno lo scrivente giudice, che, per trasparenza, ha ritenuto
di esplicitare alcune delle principali obiezioni percorse in dottrina
rispetto agli approdi interpretativi seguiti da codesta Ecc.ma Corte
e fatti propri dal Supremo Consesso nell'ord. 9 maggio 2013,
riflettendo proprio sul caso specifico, si permette di evidenziare un
argomento che reputa, forse, di un certo spessore per dimostrare un
profilo di criticita' delle opinioni contrarie a ravvisare un «nesso
di interrelazione funzionale» tra la legge di conversione ed il
decreto-legge: cio' nella personale consapevolezza che l'estrema
difficolta' delle questioni vertite apre ad un momento di sintesi
rimesso ai giudici di codesta Ecc.ma Corte, che possiedono strumenti
assai piu' penetranti, rispetto a chi si limita a prospettare
un'ipotesi di riflessione, per interpretare il tessuto della Carta
fondamentale. Lo spunto e' offerto dall'obiter dell'ordinanza che
recita come segue:
... nel caso in esame gli aspetti patologici delle modalita'
di svolgimento dell'iter legislativo potrebbero apparire ancora
maggiori di quelli che avevano indotto il Presidente della Repubblica
a rinviare alle Camere la legge di conversione del decreto-legge 25
gennaio 2002, n. 4. Nella specie ... la legge di conversione fu
definitivamente approvata l'8 febbraio, ossia pochi giorni prima
dello scioglimento delle Camere e dell'inizio delle Olimpiadi, e fu
poi promulgata il 21 febbraio. Quindi il Presidente della Repubblica,
non potendo disporre un rinvio parziale, avrebbe potuto esercitare la
sua prerogativa, a Camere sciolte e nell'immediatezza del termine di
conversione, solo assumendosi la responsabilita' di mettere a rischio
le esigenze di sicurezza e lo stesso svolgimento delle Olimpiadi di
Torino.
Fermo il vulnus delle prerogative del Presidente della Repubblica
consumato ad opera della legge n. 49 del 2006, poiche' il Presidente
della Repubblica non e' stato messo in grado di esercitare il
sindacato riservatogli attraverso il rinvio giust'appunto in
relazione alla riforma del diritto penale degli stupefacenti, il
ragionamento puo' essere spinto a conseguenze ulteriori. L'ultima
parte del secondo comma dell'art. 77 Cost. statuisce l'obbligo di
presentazione del decreto-legge lo stesso giorno dell'adozione per la
conversione alle Camere, soggiungendo che esse, «anche se sciolte,
sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni». Ad
avviso dello scrivente giudice, la straordinarieta' del procedimento
- la quale riflette la straordinarieta' del caso di necessita' ed
urgenza legittimante ab initio il governo all'esercizio di una
potesta' che naturalmente non gli appartiene - conchiude il cerchio
con l'attribuzione una tantum del potere legislativo ad un parlamento
non piu' attributario di siffatto potere: sicche', ove, in ipotesi,
il parlamento, a camere sciolte, introducesse una disciplina avulsa
da quella del decreto-legge, parrebbe legiferare sine titulo.
Cio' detto, abbandonando il terreno della disquisizione teorica
ed incentrando l'attenzione sul decreto-legge n. 272 del 2005, che ne
occupa, neppure reputa lo scrivente giudice che si possa ravvisare un
indice di «collegamento», a prescindere dalla qualifica di
funzionalita', tra esso e la legge n. 49 del 2006 alla luce del primo
considerando del decreto-legge medesimo, il quale recita: «Ritenuta
la straordinaria necessita' ed urgenza di prevenire e contrastare il
crimine organizzato ed il terrorismo interno ed internazionale, anche
per le esigenze connesse allo svolgimento delle prossime Olimpiadi
invernali ...».
Ancorche' le organizzazioni criminali - e non il «crimine
organizzato» - ben possano perseguire lo scopo di trafficare in
stupefacenti, il loro rilievo, dal punto di vista del diritto penale,
discende dalla constatazione della messa in pericolo dell'ordine
pubblico derivante dalla semplice esistenza di una struttura
impegnata in attivita' delinquenziali, derivandone che la finalita'
di «contrastare il crimine organizzato», di cui al decreto-legge n.
272 del 2005, in difetto di specificazioni concernenti la
categorizzazione del programma perseguito dai partecipi, non si
estende sino al punto di ricomprendere, non gia' soltanto
l'equiparazione del trattamento sanzionatorio dei fatti di
narcotraffico inerenti le droghe leggere a quelli inerenti le droghe
pesanti, ma, contemporaneamente, la riduzione, perche' di cio' si
tratta, del minimo edittale proprio per quelli inerenti le droghe
pesanti. Del resto, sul punto, pare decisiva la considerazione
secondo cui la rimodulazione del trattamento sanzionatorio dei fatti
di narcotraffico, proprio perche' i fatti di narcotraffico al piu'
appartengono al programma avuto di mira dal partecipi, non dispiega
effetti rilevanti sullo statuto penale dell'associazione per
delinquere, pur se finalizzata al narcotraffico, con la conseguenza
che neppure la si puo' considerare uno strumento di «contrasto», alla
stregua di quanto letteralmente preteso dal primo considerando del
decreto-legge n. 272 del 2005, al «crimine organizzato». Cio' senza
considerare che, diversamente opinando, si perverrebbe
all'inaccettabile conclusione a termini della quale il mero richiamo
al «crimine organizzato» avrebbe consentito alla legge di conversione
di incidere, ad esempio, sugli articoli 416 e 416-bis c.p. e, di
piu', sulla legge 16 marzo 2006, n. 146, intitolata «Ratifica ed
esecuzione della convenzione e dei protocolli delle Nazioni unite
contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea
generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001».
Espresse le superiori considerazioni nell'intento di minimamente
arricchire gli spunti di ponderazione gia' scandagliati dall'ord. 9
maggio 2013, lo scrivente giudice manifesta tuttavia l'avviso che
sorga necessita' di affrontare anche il profilo, concorrente e non
subordinato, della ritenuta illegittimita' costituzionale degli
articoli 4-bis e 4-vicies-ter, comma 2, lettera a), e comma 3,
lettera a), numero 6), citt., ulteriormente, per contrasto con il
diritto dell'Unione europea. Preso atto che il profilo di cui si
tratta e' stato ritenuto assorbito nell'ord. 9 maggio 2013, osserva
nondimeno che il contrasto con il diritto dell'Unione europea, nei
termini che subito si esporranno, vizia le disposizioni denunziate di
per se stesse, ossia a prescindere da rilievi di merito sulla novella
in punto di ragionevolezza dell'equiparazione del trattamento
sanzionatorio di fatti di reato relativi a droghe leggere a quelli
relativi a droghe pesanti. In questo senso, la prospettiva in cui lo
scrivente giudice si pone, per un verso, accede al, ma, per altro
verso, nel contempo, si discosta sensibilmente dal punto di vista
esposto da C. App. Roma, Sez. III Pen., ord. 28 gennaio 2013.
L'inosservanza del diritto dell'Unione europea, con i contenuti
che gli appartengono e che devono essere interpretati alla luce dei
canoni che governano il diritto dell'Unione europea e non il diritto
interno, non viene in rilievo per tali contenuti (la discordanza dai
quali ad opera del diritto interno determinerebbe un vulnus al
principio di uguaglianza e, correlativamente, al principio di
legalita' penale sotto il profilo dell'offensivita' al bene
giuridico), ma per il fatto in se' del contrasto. La precisazione
sembra opportuna, perche', con riferimento al diritto costituzionale
ed al diritto penale interni, puo' argomentarsi, come in effetti si
e' argomentata, la ragionevolezza della disciplina vigente, ai sensi
del combinato disposto degli articoli 3 e 25 Cost., dalla
constatazione che anche le droghe leggere attentano alla salute
pubblica, in maniera forse diversa dalle droghe pesanti, ma comunque
pericolosa.
Lasciato dunque intenzionalmente in disparte il terreno dedicato
ex professo all'analisi - meramente interna (salvo quel che si
aggiungera' in confronto del diritto dell'Unione europea) - della
disciplina vigente al cospetto del principio di uguaglianza e del
principio di legalita' penale sub specie del principio di
offensivita', resta il contrasto', che si spieghera' essere
insanabile, fra le modifiche introdotte dagli articoli 4-bis e
4-vicies-ter, comma 2, lettera a), e comma 3, lettera a), numero 6),
citi agli articoli 13, 14 e 73 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 e l'art. 4, segnatamente paragrafo 2,
lettera b), prima parte, della decisione-quadro n. 2004/757/GAI del
Consiglio del 25 ottobre 2004 «riguardante la fissazione di norme
minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni
applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti» (in
prosieguo «decisione-quadro» e, per brevita', «d.q.»).
Com'e' noto, la decisione-quadro, costituendo un atto di
armonizzazione delle legislazioni nazionali adottato dal Consiglio
nell'ambito dello spazio giuridico che prima dell'entrata in vigore
del Trattato di Lisbona era denominato «Terzo pilastro», e' bensi'
sprovvista, per espressa indicazione normativa, di dirette
applicabilita' ed efficacia, ma vincola gli Stati membri «quanto al
risultato da ottenere, salva restando la competenza delle autorita'
nazionali quanto alla forma e ai mezzi» [art. 34, paragrafo 2,
lettera b), TUE].
La conseguenza di maggior rilievo che discende da siffatta
premessa si apprezza sul terreno del sindacato del contrasto del
diritto interno con la decisione-quadro, che, pur con le ridette
peculiarita', seguita ad essere un atto fonte nel contesto
dell'Unione europea, il cui ordinamento - a motivo o della
sovraordinazione rispetto agli ordinamenti nazionali (predicata dalla
ferma giurisprudenza della Corte di Giustizia), ovvero, comunque,
dell'apertura dell'ordinamento italiano in favore di esso con
corrispondente limitazione della sovranita' in un'ottica di
promozione internazionale (predicata dall'altrettanto ferma
giurisprudenza della Corte costituzionale) - esige prevalenza
rispetto al diritto interno incompatibile sul presupposto della
vincolativita' per gli Stati. membri, scaduti i termini di
recepimento, del «risultato da ottenere» quale parametro
dell'adempimento e, oltre, dell'esatto adempimento.
E' proprio in considerazione di cio' che, per tralaticia
interpretazione della Corte di Giustizia, la decisione-quadro, e
prima la direttiva, affinche' possa spiegare effetto nell'ordinamento
dell'Unione europea e per compenetrazione negli ordinamenti degli
Stati membri senza subire la sorte di rimanere confinata a lettera
morta in caso di inadempimento od inesatto adempimento da parte di
questi ultimi, costituisce la fonte dell'obbligo - rectius, dovere -
minimale in capo al giudice nazionale di interpretare il diritto
interno in conformita' alla lettera ed allo scopo di essa (cfr. da
ultimo l'intera motivazione in diritto di CG, 16 giugno 2005, causa
C-105/03, Pupino). Sul punto, peraltro, la giurisprudenza di codesta
Ecc.ma Corte, pur partendo da presupposti ordinamentali eterogenei,
ha infine trovato una ragione di convergenza con la giurisprudenza
dell'omologa nell'Unione europea (come funditus si evince dalla sent.
n. 227 del 2010).
Cio' premesso, secondo lo scrivente giudice, il trattamento
sanzionatorio che l'art. 73, commi 1 ed 1-bis, decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 attualmente prevede per i delitti
aventi ad oggetto le droghe leggere non e' proporzionato rispetto a
quello stabilito per i delitti aventi ad oggetto le droghe pesanti,
avuto riguardo al criterio della diversa dannosita' per la salute di
cui all'art. 4, numero 2, lettera b), prima parte, d.q.
E' da premettere che l'art. 4 cit., al paragrafo 1, esordisce
imponendo agli Stati membri la previsione di sanzioni penali per le
fattispecie contemplate dagli articoli 2 e 3 dotate dei caratteri di
«effettivita', proporzionalita' e dissuasivita'». Secondo l'opinione
dello scrivente giudice, ferma (sara' perdonato il gioco di parole)
la stabilizzazione del massimo edittale per i reati di cui all'art. 2
in uno spazio minimo compreso tra un anno e tre anni di pena
detentiva, i paragrafi 2, 3 e 4 sono dedicati alla declinazione di
limiti alla discrezionalita' del legislatore nazionale sotto il
profilo del criterio della proporzionalita'. Il paragrafo 2 eleva la
durata minima del massimo edittale, rispetto allo spazio minimo cui
teste' si accennava, quando «il reato implica grandi quantitativi di
stupefacenti» [lettera a)] e quando "il reato o implica la fornitura
degli stupefacenti piu' dannosi per la salute, oppure ha determinato
gravi danni alla salute di piu' persone» [lettera b)]. I paragrafi 3
e 4 si ispirano alla medesima ratio con riferimento ai reati commessi
nell'ambito di organizzazioni criminali ai sensi dell'azione comune
98/733/GAI del 21 dicembre 1998, avendo cura di inserire un limite
minimo dello spazio minimo del massimo edittale qualora - con
specifico riferimento «[alla] fabbricazione, [al] trasporto, [alla]
distribuzione di precursori, quando la persona che compie tali atti
sia a conoscenza del fatto che essi saranno utilizzati per la
produzione o la fabbricazione illecite di stupefacenti» - si verta in
materia di «precursori [...] destinati ad essere utilizzati nella
produzione o per la produzione di stupefacenti alle condizioni di cui
al paragrafo 2, lettere a) o b)» (in tale aggiunta sostanziandosi la
differenza tra il paragrafo 4 ed il paragrafo 3, che peraltro ha
riguardo alle sole fattispecie, gia' di per se stesse aggravate, di
cui al paragrafo 2, lettere a) o b)].
L'impianto della decisione-quadro, pertanto, pare potersi leggere
nei seguenti termini: sussiste per gli Stati membri un obbligo di
penalizzazione delle fattispecie di cui agli articoli 2 e 3 e detto
obbligo e' improntato alla previsione di pene detentive, tra l'altro,
«proporzionate», ossia proporzionate evidentemente alla gravita' dei
fatti, nel contesto della quale, trattandosi di sostanze
stupefacenti, deve tenersi conto della natura delle stesse in
funzione del maggiore o minore pericolo per la salute pubblica (primo
comma del paragrafo 1); i soli reati di cui all'art. 2 devono andar
soggetti «a pene detentive della durata massima compresa tra almeno i
e 3 anni» (secondo comma del paragrafo 1); i soli reati di cui
all'art. 2, paragrafo 1, lettere a), b) e c) [con esclusione quindi
di fabbricazione, trasporto e distribuzione di' precursori ex lettera
d)] devono andar soggetti ad un massimo edittale piu' elevato -
siccome ricompreso tra almeno 5 e 10 anni - nella ricorrenza di due
(ed anzi tre) ipotesi: laddove la condotta cada su «grandi
quantitativi di stupefacenti» [lettera a) del paragrafo 2]; laddove
la condotta si risolva nella «fornitura degli stupefacenti per la
salute» [prima parte della lettera b) del paragrafo 2]; laddove la
condotta abbia «determinato gravi danni alla salute di piu' persone»
[seconda parte della lettera b) del paragrafo 2]. Il paragrafo 3
nuovamente torna sui soli reati di cui all'art. 2, stabilendo un
innalzamento del massimo edittale al «almeno 10 anni» in caso di
commissione nell'ambito di un'organizzazione criminale rilevante. Il
paragrafo 4 per la seconda volta pone la durata massima compresa tra
almeno 5 e 10 anni per i reati di cui all'art. 2, paragrafo 1,
lettera d), sin qui apparentemente pretermesso, in caso di
commissione nell'ambito di un'organizzazione criminale rilevante,
nella misura in cui «i precursori siano destinati ad essere
utilizzati nella produzione o per la produzione di stupefacenti alle
condizioni di cui al paragrafo 2, lettere a) o b)».
Se e' vero che i paragrafi 3 e 4 pongono una differenziazione al
rialzo del massimo edittale per la maggiore pericolosita' delle
condotte agite nell'ambito di un'organizzazione criminale rilevante,
avendo viepiu' cura di calibrare con precisione lo spazio edittale
minimo del massimo della pena detentiva in funzione delle tipologie
di reato, identicamente deve ritenersi che il paragrafo 2 si attesti
sullo spazio edittale minimo del massimo della pena detentiva per
marcare la diversita', dalle fattispecie ordinarie del secondo comma
del paragrafo 1, di fattispecie che, per la «quantita'» ovvero per la
«qualita'» della droga, sono meritevoli di un trattamento
sanzionatorio deteriore.
Pare appena il caso di far notare che le lettere a) e b) citt.
ragionano dei due indici «intrinseci» di pericolosita' della droga
per la salute pubblica:
la quantita', dacche' da una maggior grandezza di droga
discende pianamente la possibilita' di un maggior confezionamento di
dosi destinate al consumo, con conseguente maggiori indici di
esposizione della salute delle persone agli effetti nocivi che
conseguono all'assunzione;
la qualita', che differenzia, nel genus, le species di
sostanze stupefacenti di per se stesse «piu' dannose», in guisa tale
da doversi riguardare queste ultime, ex ante, sotto il profilo del
maggior pericolo e, ex post, sotto il profilo del maggior nocumento,
alla stregua di quanto letteralmente fa la lettera b), che infatti ha
di mira il reato il quale «o implica la fornitura degli stupefacenti
piu' dannosi per la salute, oppure ha determinato gravi danni alla
salute di piu' persone».
Agli effetti che presentemente ne occupano, rileva la prima parte
della lettera b), rispetto alla quale conviene specificare che il
tenore fatto proprio dalle parole - nel riferirsi alla «fornitura
degli stupefacenti piu' dannosi per la salute» - da' per scontato il
diverso grado di pericolosita' delle sostanze stupefacenti in
rapporto al parametro del danno per la salute pubblica. Cio', oltre a
costituire un dato normativa insuperabile, al piu' costituente il
portato di una scelta politica rimessa alla discrezionalita' del
legislatore dell'Unione europea, appare in linea con le acquisizioni
della tossicologia, che ordina in una scala di gravita' crescente gli
effetti, per un verso psicotropi e per altro verso neuronali, delle
droghe leggere e, rispettivamente, delle droghe pesanti. Del resto,
anche gli studiosi di medicina, di chimica e, in diverso ambito, di
sociologia orientati ad accomunare le droghe leggere a quelle pesanti
profondono il loro impegno scientifico, giammai per negare una
graduazione tra esse per via della graduazione degli effetti di esse,
ma semmai per ricondurre alla matrice comune delle sostanze dotate di
un qualche effetto psicotropo o neuronale in grado di indurre
dipendenza anche sostanze, come il caffe', l'alcool od il tabacco,
che la cultura internazionale tollera. In definitiva, come la stessa
decisione-quadro di cui si discute non manca di rimarcare, e' il
grado di nocivita' a determinare le categorizzazioni, se del caso da
inserire in un contesto piu' ampio persino dell'insieme dato dalla
somma delle droghe leggere e delle droghe pesanti.
Fatte le superiori puntualizzazioni, l'adozione, da parte del
parlamento italiano (non importa - a questo punto - se in sede di
conversione di un decreto-legge a sua volta viziato nei presupposti),
di norme penali che prevedono pene sproporzionate perche' appaianti
il trattamento sanzionatorio delle fattispecie che hanno ad oggetto
le droghe leggere a quelle che hanno ad oggetto le droghe pesanti si
pone in contrasto con l'art. 4, numero 2, lettera b), prima parte,
d.q., che, invece, impone agli Stati membri di adottare «pene
detentive effettive, proporzionate e dissuasive» nel senso della
differenziazione della risposta repressivo-punitiva a seconda, tra
l'altro, della nocivita' e, quindi, ex ante della pericolosita' ed ex
post della dannosita' delle sostanze stupefacenti su cui cadono le
condotte.
Nello stabilire pene che abbiano siffatte caratteristiche, la
discrezionalita' che la decisione-quadro lascia agli Stati membri non
e' senza limiti, in quanto, da un lato, e' proprio la lettera b) a
denunziare l'esigenza di innalzare la cornice del minimo del massimo
edittale laddove il reato «implic[hi] la fornitura degli stupefacenti
piu' dannosi per la salute»; dall'altro lato, il quinto considerando,
il quale spiega efficacia in chiave euristica si' da orientare
l'interprete nella determinazione del significato delle disposizioni
a valenza precettiva, precisa che «gli Stati membri dovrebbero
prevedere sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, comprendenti
pene privative della liberta'», soggiungendo in appresso che, «per
stabilire l'entita' della pena, si dovrebbe tener conto degli
elementi di fatto quali i quantitativi e la natura degli stupefacenti
oggetto di traffico e l'eventuale commissione del reato nell'ambito
di un'organizzazione criminale». Ricorrono, in definitiva, i tre
cardini dell'aggravamento su cui dianzi ci si e' intrattenuti:
quantita' e qualita' delle sostanze stupefacenti e connessione dei
reati con la criminalita' organizzata. L'introduzione di una pena
sproporzionata - perche' equipara tutte le droghe - da parte del
legislatore italiano rischia di compromettere gli obiettivi della
decisione-quadro, tra cui spicca la lotta contro il narcotraffico,
che, per usare le parole del nono considerando, «dipende in modo
essenziale dal ravvicinamento delle misure nazionali adottate in
attuazione della decisione-quadro».
Par questo il momento per far rilevare che l'empasse
terminologico sollevato da altro arresto della Suprema Corte di
cassazione, secondo cui, dall'art. 4 d.q. «in realta' non si
desume[rebbe] alcuna specifica previsione di necessaria
differenziazione di pena fra tipi di droghe in quanto il predetto
art. 4 prevede un livello minimo di sanzioni per le droghe
maggiormente dannose ma non impedisce che il medesimo trattamento
venga riservato a qualsiasi sostanza catalogata come stupefacente»
[Cass. Pen., Sez. VI, sent. 28 febbraio 2013 (dep. 29 aprile 2013),
Pres. Milo, Rel. Di Stefano, Ric. Petrelli], e' superabile alla luce
dell'inquadramento dell'art. 4 cit., ed in particolare della prima
parte della lettera b) del paragrafo 2 di esso, quale declinazione
del criterio della proporzionalita' del paragrafo 1. Siffatto
inquadramento, come visto, e' sorretto dai canoni di interpretazione
letterale, logico-sistematica ed euristica che si sono discussi.
Del resto neppure puo' sottacersi che l'invocazione della
proporzionalita', ben lungi dall'appartenere semplicemente ad un
testo privo di efficacia precettiva, qual e' la decisione-quadro che
si commenta, trova sicura cittadinanza come principio generale del
diritto codificato nell'art. 49, collima 3, della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, per modo che, pur supposto che
l'articolo 4 in commento sia privo di un contenuto suscettivo di
immediata interpretazione nel senso illustrato, comunque tale
deficienza contenutistica dovrebbe essere ortopedicamente colmata
mediante il raccordo con l'espressa previsione di un principio
generale del diritto a tal punto cogente da essere assurto a diritto
fondamentale. Appare superfluo ricordare la riconduzione a livello di
diritto primario dell'Unione europea della Carta stessa ex art. 6,
comma 1, TUE, secondo cui «l'Unione riconosce i diritti, le liberta'
e i principi sanciti nella Carta di diritti fondamentali dell'Unione
europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a
Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati». Per il
tramite dell'art. 6, comma 1, cit., la Carta acquisisce dignita' e
rango dei trattati, integrandoli, per modo che le sue disposizioni
divengono a loro volta canone di valutazione della legittimita'
europea, cosi' delle discipline europee, come pero' pure delle
discipline nazionali, entrando a pieno titolo ad integrare il
riferimento normativo di uno dei termini del contrasto di queste
ultime.
Peraltro non ci si deve fermare qui.
L'art. 73, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del
1990 nella versione originaria era conforme ai criteri indicati nella
decisione-quadro.
La menzionata equiparazione sanzionatoria e' intervenuta in
pendenza del termine di trasposizione della decisione-quadro
medesima, quando il legislatore nazionale era obbligato, non solo a
darvi attuazione, ma anche, e soprattutto, a non adottare atti o
comportamenti che potessero comprometterne gli obiettivi. Cio' in
virtu' del principio di leale collaborazione, che, ben lungi dal
rappresentare una semplice superfetazione concettuale, trovasi
codificato nell'art. 4, comma 3,TUE.
Il punto rileva per fondare un autonomo profilo di contrasto
della disciplina italiana rispetto a quella europea, financo idoneo a
determinare il deferimento dello Stato italiano dinanzi alla
giurisdizione transnazionale.
Ne' in contrario varrebbe richiamare la relazione della
Commissione sull'attuazione della decisione-quadro 2004/757/GAI
riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi
costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di
traffico illecito di stupefacenti [SEC(2009)1661] del 10 dicembre
2009.
Preliminarmente, non puo' non rilevarsi che, come chiarito dal
terzo paragrafo del punto 1 intitolato al «Metodo», l'Italia,
rendendosi per cio' solo inadempiente agli obblighi internazionali,
neppure ha inoltrato la comunicazione di cui all'art. 9, paragrafo 2,
d.q., con la conseguenza che la disciplina italiana non e' stata
letteralmente presa in considerazione dalla Commissione nella
redazione della relazione.
Ad ogni buon conto, nel contesto di un discorso riguardante i
soli Stati membri che hanno inoltrato una comunicazione corredata di
idonei richiami a discipline e prassi, la Commissione, al punto 2.4.
intitolato alle «Sanzioni (art. 4)», esplicita la trama, dianzi
offerta alla riflessione, che permea la decisione-quadro in punto di
crescente gravita' delle fattispecie di reato, perche', in una scala
di maggiore offensivita', ai «reati ordinari (articolo 4, paragrafo
1)»; fa seguire i «reati aggravati in materia di traffico illecito di
stupefacenti (art. 4, paragrafo 2)» ed i «reati aggravati commessi
nell'ambito di un'organizzazione criminale (art. 4, paragrafi 3 e 4)»
(con ulteriori sotto-declinazioni interne).
In relazione specificamente ai «reati aggravati in materia di
traffico illecito di stupefacenti (art. 4, paragrafo 2)», la
Commissione scrive:
dei 21 Stati membri che hanno risposto[16] 20 rispettano
l'entita' della pena prevista dall'art. 4, paragrafo 2, ma l'ago
della bilancia tende piuttosto ad oscillare piu' che altro tra 10 e
15 anni. Sono dieci gli Stati membri infatti che prevedono una pena
massima di 10 anni (AT, BE, CZ, DK, EE, FI, HU, LT, LU, SE) e otto
quelli che la fissano a 15 anni (BE, CZ, DK[17], DE, HU, LT, LV, SK).
Sei Stati membri poi stabiliscono sanzioni molto maggiori (FR, HU,
IE, LU, RO, SE), mentre solo quattro fissano pene massime tra 5 e 8
anni (AT, LT, NL, PL). Otto Stati membri tengono conto degli elementi
quantitativi e di danno alla salute (AT, CZ, DK, DE, FI, NL, SE, SK),
altri otto considerano solo uno dei due elementi (BE, EE, HU, LT, LU,
LV, PL, RO), mentre cinque non fanno riferimento ne' all'uno ne'
all'altro (BG, FR, IE, PT, SI). Visto pero' che la pena massima
prevista per il reato di base in questi Stati membri corrisponde gia'
al livello stabilito dall'art. 4, paragrafo 2, o addirittura lo
supera, l'assenza di tale differenziazione non puo' essere
contestata.
E' bensi' vero che la Commissione conclude nel senso che «il
livello di attuazione dell'art. 4, paragrafo 2, [e'] soddisfacente
per quanto concerne l'entita' delle pene detentive», ma e' anche vero
che essa, limitando la positivita' del giudizio al dato in se'
dell'entita' delle pene detentive», recrimina che ben «tredici Stati
membri non hanno introdotto nella loro legislazione gli elementi
quantitativi e/o di danno alla salute». Par di potersi affermare che
il piano di lavoro su cui la Commissione si pone concerne la verifica
esclusivamente «formale» del rispetto, da parte delle discipline
nazionali, delle previsioni edittali di pena di cui alla
decisione-quadro, senza, per il momento, estendere l'analisi al
«merito». Lo si evince con chiarezza gia' nell'impostazione seguita a
proposito dei «reati ordinari (art. 4, paragrafo 1)», laddove, preso
atto delle verticali differenze tra le varie discipline, nondimeno
tutte rispettose del limite minimo di un anno di pena detentiva,
denunzia che, nonostante l'introduzione della decisione-quadro,
mirante istituzionalmente all'armonizzazione, «le discrepanze
legislative tra gli Stati membri» seguitano ad essere «nel complesso
invariate», giungendo ad una conclusione ineccepibile: «La
Commissione prende quindi atto della conformita' formale delle
normative nazionali trasmesse, ma deve purtroppo lamentarne
l'eterogeneita' e si interroga sulla loro applicazione pratica».
Sicche' reputare che la relazione della Commissione abbia la
forza di scardinare le conclusioni dianzi raggiunte significherebbe
consentire all'argomento di provare troppo. La Commissione,
esercitando una discrezionalita' politica nella scelta di attivare, o
meno, procedure di coercizione amministrativo-giudiziaria degli Stati
membri verso l'armonizzazione, ha ritenuto, in sede di prima
valutazione della materia, dato anche l'elevato numero di Stati
membri non allineato ai contenuti della decisione-quadro in specie
per non aver «introdotto nella loro legislazione gli elementi
quantitativi e/o di danno alla salute», di adottare un criterio
meramente formale quale indice basilare di riavvicinamento delle
previsioni statuali, lanciando nondimeno nelle conclusioni il chiaro
monito a termini del quale un'uniformita' di facciata, perche' non
ossequiante delle previsioni di merito, pregiudica l'efficacia della
politica dell'Unione europea nella lotta contro il narcotraffico. Par
chiaro che il portato di valutazioni politiche della Commissione a
proposito del mancato promuovimento di procedure di infrazione, tanto
piu' stante la sottolineatura della mancanza di dati circa
l'«applicazione pratica» delle «normative nazionali trasmesse», non
puo' soverchiare la logica, condivisibile o meno, delle analisi
giuridiche.
Ne', come dicevasi, il comportamento dell'Italia puo' essere
riguardato solo nella sua dimensione statica, in relazione a quanto
odiernamente prevede la disciplina in materia di sostanze
stupefacenti, giacche' il fatto stesso di intervenire a modifica di
una disciplina originariamente conforme alla decisione-quadro per
disallinearla dalle sue previsioni, viepiu' senza congrua motivazione
sul punto, costituisce un elemento di rottura della lealta' cui
improntare, in un'ottica di collaborazione e non di contrapposizione,
i rapporti con l'Unione europea.
Facendo ora il punto della situazione, lo scrivente Giudice e'
consapevole che il Trattato di Lisbona (entrato in vigore il 1°
dicembre del 2009, ma recepito in Italia gia' con la legge 2 agosto
2008, n. 130) ha abolito la struttura dell'Unione europea in
pilastri, estendendo il metodo comunitario al settore della
cooperazione giudiziaria in materia penale e prevedendo che le
competenze di armonizzazione in tale materia siano esercitate
mediante direttive, da adottare secondo la procedura legislativa
ordinaria, dotate, esse si, di effetto diretto ex articoli 82 e
seguenti TUE; ma allo stesso tempo e' consapevole che, in assenza di
un atto espresso di «sostituzione» della decisione-quadro che ne
occupa ad opera di una direttiva (come invece e' avvenuto, ad
esempio, con la direttiva 2011/92/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 13 dicembre 2011 relativa alla lotta contro lo
sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, che ha
sostituito la decisione-quadro n. 2004/68/GAI del Consiglio del 22
dicembre 2003 in materia), detta decisione-quadro mantiene intatte le
caratteristiche che aveva prima della caducazione dei pilastri. Ne'
per vero lo stallo cosi venutosi a determinare giova, non solo alla
causa dell'effettiva armonizzazione, ma soprattutto alla posizione
dei singoli: e' infatti di per se' censurabile che le posizioni
soggettive conferite ai singoli nel settore della cooperazione
giudiziaria in materia penale godano di una tutela diversa, nelle
declinazioni dell'invocabilita' diretta davanti al Giudice nazionale
in confronto del mero obbligo di interpretazione conforme, a seconda
che il contenuto dello strumento che le prevede sia stato trasfuso, o
meno, in una direttiva.
Ad ogni buon conto, rebus sic stantibus, lo scrivente Giudice si
vede costretto ad investire della questione codesta Ecc.ma Corte, con
richiesta alla stessa di dichiarare l'illegittimita' costituzionale
degli articoli 73 e per estensione 13 e 14, decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 per contrasto con gli articoli 11 e
117, comma 1, Cost. in relazione al preliminare contrasto con l'art.
4, numero 2, lettera b), prima parte, d.q. A tal fine richiama
l'insegnamento proprio di codesta Ecc.ma Corte a termini del quale
sussiste il potere-dovere del Giudice di sollevare questione di
legittimita' costituzionale, nei termini proposti, in caso di
contrasto con norme comunitarie prive di effetto diretto, essendo
queste ultime inidonee a sottrarre alla fonte statuale il suo valore
e la sua efficacia e, quindi, di riflesso, a consentire al Giudice
medesimo, quale Giudice di uno Stato membro che si veste delle
potesta' di Giudice dell'Unione europea in una dimensione diffusa
della giurisdizione europea, l'esercizio del potere-dovere di
disapplicazione del diritto interno incompatibile (in argomento, sia
consentito di richiamare, lungo un ideale filo conduttore che si
avvita in una linea interpretativa costante sin dalla meta' degli
anni ottanta del secolo scorso, le celeberrime sentenze n. 170 del
1984, n. 284 del 2007, n. 28 del 2010 e, da ultimo, proprio in
relazione alle decisioni-quadro, n. 227 del 2010).
Piu' particolarmente, nel caso di specie, il contrasto oggetto di
denunzia non pare sanabile in via interpretativa, a fronte
dell'impossibilita' per il Giudice di determinare una cornice
edittale, per le fattispecie involgenti le droghe leggere, al di la'
(rectius, al di sotto) dei limiti fissati dall'art. 73, commi 1 ed
1-bis, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990. Di
cio' tiene conto anche la giurisprudenza della Corte di giustizia
dell'Unione europea laddove afferma che in ogni caso l'obbligo di
interpretazione conforme gravante sul Giudice nazionale incontra i
limiti derivanti dai principi generali del diritto e non puo'
pertanto servire da fondamento per un'interpretazione contra legem
del diritto dello Stato membro (cfr., in relazione all'obbligo di
interpretazione conforme alle direttive, CG, 8 ottobre 1987, causa
80/86, Kolpinghuis, punto 13; 4 luglio 2006, causa C-212/04, Adeneler
e a., punto 110; 15 aprile 2008, causa C-268/06, Impact, punto 100;
in relazione all'obbligo di interpretazione conforme alle
decisioni-quadro, CG, 16 giugno 2005, causa C-105/03, Pupino, cit.,
punti 44 e 47). Il punto e' centrale nel diritto penale perche', tra
i principi generali del diritto riguardanti le pene, si annovera il
monopolio assoluto, o tendenzialmente assoluto, riconosciuto al
potere legislativo nella previsione e nella determinazione della
pena. Detto monopolio, specialmente in un ordinamento di civil law
come quello italiano, si traduce nell'impellente cogenza del
principio di stretta legalita' delle pene.
Ne' pare condivisibile il suggerimento di risolvere il conflitto
riconducendo le fattispecie di reato inerenti le droghe leggere alle
ipotesi di minore gravita' di cui all'art. 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990: invero l'espressione
«qualita' della sostanza» di cui al comma 5 e' da interpretare - ed
e' interpretata anzitutto dalla giurisprudenza di legittimita' - nel
senso del richiamo al grado di raffinatezza e non nel senso del
richiamo alla natura pesante o leggera della droga in questione.
Inoltre, nel caso di una condotta penalmente rilevante ai sensi
dell'art. 73, commi 1 ed 1-bis, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 avente ad oggetto una droga leggera, i
fatti non per cio' solo sono automaticamente di lieve entita',
concorrendo altri elementi di valutazione, tra cui in particolare «la
modalita' e le circostanze dell'azione» e la «quantita' delle
sostanze». Ne' pare di poco momento il rilievo, di per se'
assorbente, a termini del quale la cornice edittale unica di cui
all'attuale comma 5 appiattisce il trattamento sanzionatorio dei
fatti di reato relativi alle droghe leggere su quello gia' previsto,
in specie per la pena detentiva, dal previgente comma 5 per i fatti
di reato relativi alle droghe pesanti, cosi' replicando, pur nella
previsione attenuata, la vulnerazione della proporzionalita'.
Ritenuto il contrasto, e' bensi' vero che lo scrivente Giudice
avrebbe potuto sollevare una questione interpretativa dinanzi alla
Corte di giustizia dell'Unione europea al fine di ottenere risposta
alla domanda se il diritto dell'Unione europea osti o non osti ad una
disciplina, che, come quella italiana, equipara le sanzioni penali
delle condotte relative alle droghe leggere alle sanzioni penali
delle condotte relative alle droghe pesanti. Tuttavia la correlativa
sentenza avrebbe potuto dispiegare un effetto circoscritto, siccome
meramente allocutorio: proprio a causa della mancanza di efficacia
diretta della decisione-quadro, infatti, detta Corte e' abilitata
solamente ad indicare al Giudice nazionale la strada - tuttavia, come
gia' detto, impercorribile per il verticale contrasto con il
principio di legalita' - dell'interpretazione conforme. Per
conseguenza il suo dictum, in ipotesi persino favorevole alla
posizione degli imputati, giammai avrebbe potuto riversarsi nel
procedimento penale pendente nei loro confronti, se non attraverso la
successiva denunzia di illegittimita' costituzionale delle
disposizioni incompatibili.
Diversamente, codesta Ecc.ma Corte, in quanto organo
giurisdizionale abilitato a - e per certi versi financo onerato di -
elevare questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia dell'Unione
europea ai sensi dell'art. 267 TUE, anche in occasione della
trattazione di questioni di illegittimita' costituzionale sollevate
in via incidentale, giusta l'ord. n. 207 del 2012, potrebbe - e, in
quanto giurisdizione avverso le cui decisioni non e' possibile
proporre gravame di diritto interno, fors'anche dovrebbe -
determinarsi ad un tale rinvio, qualora ritenga necessario ottenere
chiarimenti sull'interpretazione della nozione di effettivita',
proporzionalita' e dissuasivita' della pena ai sensi dell'articolo 4,
paragrafi 1 e 2, d.q., ottenendo per l'effetto precisazioni sui
confini delle competenze dell'Unione europea in materia di diritto
penale degli stupefacenti e sui vincoli di riflesso ridondanti sul
legislatore nazionale.
Resta un ultimo argomento, per completezza, da affrontare.
Secondo una linea di pensiero, emersa nella giurisprudenza di merito,
la questione di legittimita' costituzionale che ne occupa sarebbe
inammissibile perche' la reviviscenza della disciplina previgente
determinerebbe la rinnovata applicazione di un trattamento
sanzionatorio deteriore con riferimento alle ipotesi di reato in
allora previste dall'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990 ed eliminerebbe il collima 5-bis che
introduce la possibilita' di sostituzione della pena con quella dei
lavori di pubblica utilita' (G.U.P. Rieti, Giud. Fanelli, ord. 13
giugno 2013, imp. Zara, inedita).
Par di potersi affermare che l'argomento e' suggestivo, ma non
probante.
Tenuto conto che l'effetto della novella e', dal punto di vista
logico, duplice, avendo essa abrogato la disciplina previgente pero'
nel contempo sostituendola con l'attuale, come emerge
chiarissimamente dalla motivazione e dal dispositivo dell'ord. 9
maggio 2013 del Supremo Consesso, l'incidente di costituzionalita'
concerne solo le droghe leggere, in rapporto all'equiparazione delle
quali alle droghe pesanti tutti i ragionamenti esposti si impuntano.
Di conseguenza, un'eventuale dichiarazione di illegittimita'
costituzionale della novella in parte qua determinerebbe bensi' la
reviviscenza della disciplina previgente, ma solo con riguardo a quel
segmento di essa dedicata alle droghe leggere e, quindi, solo con
riguardo all'art. 73, in allora comma 4 e, per quanto di' ragione,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990.